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浅析未成年人转向制度
作者:黄文娟   发布时间:2016年06月06日 08:31 文章出处:

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内容提要:近年来,社会各界密切关注青少年犯罪问题。犯罪未成年人给社会带来的严重危害,因此如何寻求恰当的方式对其进行合理的改造,已经日益成为人们思考的重点。相较而言,在长时间的发展基础上,国外很多国家先进而又成熟的少年司法理念和制度不断呈现。在这个方面,我国相关制度建构差距显而易见。少年司法的转向制度符合青少年的生理、心理特点,有利于青少年的社会化之过程,能最大限度的避免标签效应,顺应世界少年司法制度发展之趋势。以教代刑,即有利于实现少年之福祉,又能大量的节省国家有限的司法资源。我国少年司法制度应当确立转向制度,并围绕它重新整合与完善我国的少年司法制度。全文9800字。

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以下正文

一、未成年人转向制度概述

转向,源于60年代的美国儿童保护运动,是现代刑事政策特别是少年司法的新趋势,人类自古以来以惩罚为目的的刑法概念到目前已逐日式微,现代刑法学者逐渐了解将少年犯罪者施以监禁或其他隔离矫治,对于改变少年犯罪者的性格行为,并无多大效益,反而时时产生负面的效果。因此机构外矫治处遇及社区处遇的观念逐渐发展,日益受到重视。[1]笔者认为转向并不是仅限于任何一种具体的处遇措施,而是一套制度,在未成年人司法领域中,处于关键性的地位。少年司法的转向处遇,也有学者称为少年司法转向或少年司法转处,是指对于符合一定标准的少年,使其不进入司法程序,或不予起诉、不予审判、不予刑事处罚,而代以教育性等其他辅助措施。

未成年人转向处遇又包含了三方面的要求:

1、转向制度的优先性

转向制度的优先性是指对待犯罪的未成年人,适用转向处遇优先于刑罚处遇、监禁处遇和机构处遇。具体包括以下三个方面要求:(1)非刑罚处遇优先于刑罚处遇,因为刑罚的本质毕竟是以恶治恶,未成年人本身具有特殊性,可塑性较强,如果不是法定的情形,情非得已时,不得运用刑罚手段来惩罚犯罪之未成年人。强调刑罚的例外性,但并不是完全排斥刑罚,这实际上是一种折中的“以教代刑”主义,尽量用教育性处遇代替刑罚处遇。(2)非监禁处遇优先于监禁处遇,转向处遇要求尽量避免用监禁处遇来教育矫正少年。(3)非机构处遇优先于机构处遇,对待未成年人犯要尽量用非机构处遇来教育和矫正。由于机构处遇很容易会给未成年人犯贴上犯罪的标签,这样不仅不利于其顺利的回归社会,反而可能更加坚定其成为罪犯的信念,使其对犯罪团体产生归宿感。转向制度要求把对犯罪未成年人的教育和改造尽量从机构处遇转移到非机构处遇中来。

2、转向制度的法定性

少年刑法超越了传统的罪刑法定原则,但罪刑法定原则将罪刑限制于严格的轨道之内,能够有效地防卫犯罪人遭受国家刑罚权的恣意侵犯,这一点为少年刑法所吸收,借鉴和延续。[2]转向的实施必须在法律许可的范围内,其权力机构、转向标准、转向程序及转向所致的机构和处遇都必须遵守法律规定,对极个别罪行极其严重,主观恶性极大的未成年人犯,不能适用转向处遇。转向处遇的法定性又包括三方面的内涵:(1)转向权力的法定,即只有法律许可的机构才有转向的权力,并不是所有司法机构或个人都有这个权力;(2)转向标准的法定,即只有适合转向处理的未成年人才能被适用转向处理,一些主观恶性极大,罪行极其严重的人则不能适用转向处理;(3)转向程序的法定,即转向处理必须依照法定的程序。这就要求如何转向,转向至何处等都要按照法定程序进行。

3、转向制度的相称性

??? 转向制度的相称性包含两个方面的基本内涵:(1)转向的实行应当首先与未成年人的健康成长和福祉相称,体现儿童最大利益原则这一未成年人事务处理的根本原则;(2)转向处理应当考虑与社会的需要相称,即应当考虑未成年人行为的严重性以及社会的需要,如果完全否定这一点,超出社会的容忍范围,最终也必然有害于未成年人福祉的实现,有悖于儿童最大利益原则。

二、未成年人转向制度的理论基础

许多犯罪学家从社会学、心理学、教育学等各个方面,来研究未成年人犯罪问题,认为未成年人是一个人社会化进程中的特殊阶段,主要标志是其处于发育时期,生理、心理不成熟,在行为上易与普遍的社会规范包括法律规范相冲突,少年违法犯罪往往是其社会化过程中的一部分。对此,社会不能以消极的惩罚去排害,而应以教育、感化、挽救的社会政策对其进行再社会化矫正,使其完成正常的社会化过程。[3]在这些研究的基础上,提出了对犯罪未成年人的转向制度,并促使各国政府进一步探索和尝试。

? ??1、国家亲权理论

据研究,“国家亲权”源于英国1314世纪的大法官法庭,这个法庭是按照“国家亲权”理念运作的。“国家亲权”理念认为,国王的代表——法庭的大法官,作为一个仁慈的父母,可以违反正当的法律程序,以使儿童免受为各种刑事犯罪设定的刑罚处罚,而且可以监管那些没有实施犯罪但与流浪、懒惰、难以矫正或与不受欢迎的人有联系的人。在国家亲权理念的指引下,所有的儿童被认为要服从法庭的仁慈的保护。正是在这种理念的指引下,成人法院中的“刑事起诉状”被“请求书”代替了,审判变成了“听证会”,辩解的内容也成了“真的”或者“不是真的”,而非“有罪”或者“无罪”,判决变成了“处置”。并且作为一种保护儿童名誉的方式,意见听证会可秘密举行。

“国家亲权”的监护观念的滥筋,形塑了近现代少年司法制度的重要理论渊源。正是在这个意义上,有研究指出,十五世纪前后,“国家是少年儿童的最高监护人,而不是惩办官吏”的衡平法理论,渐次形成英国少年司法制度的指导理念。[4]

基于此理念的少年司法制度,创设伊始,便表现出了在预防、治理少年犯罪方面的独特而又显著的功效,为世界大多数国家所推崇备至。日本1922年旧《少年法》有“爱的法律”之称。[5]笔者认为这里即深得国家亲权理念的精髓。

?? ?2、社会连带理论

狄骥创立了社会连带主义法学,根据他的理论,社会连带关系是一切社会的事实。这种社会连带关系是一切社会规范的基础,也是法律规范的基础。它承认个人在社会中的权利,同时又要求社会对个人承担责任。社会连带主义学派据此认为,社会连带关系构成一切社会规范和法律规范的基础。违法犯罪是对社会关系的极大破坏。由于人在社会中生活,社会环境、先天的因素、心理意识和外界刺激等各种因素都与犯罪的形成有着极为密切的关系。因此,就不能把责任完全归结于个人,而应从堵塞社会上的一切诱发因素入手,通过对犯罪者进行教育、改善、治疗等非刑事化的措施,恢复他们正常的社会生活,保障社会连带关系的稳定。[6]根据犯罪学派的调查研究结果,青少年犯罪的原因主要包括青少年个人原因和所处的环境原因两大类。与成年人犯罪相比,青少年正处于身体和心理成长时期,辨别是非能力弱,容易受到外界因素的影响。因此只有从消除诱导青少年犯罪的外界环境因素,包括家庭、学校、社会及其他方面的因素入手,才能有效的预防未成年人犯罪。[7]美国少年司法转处制度的核心价值在于:青少年司法转处制度强调的是对犯罪损害后果的赔偿与恢复,对于受到犯罪损害的被害人来说,犯罪者会履行给付其财物或者服务的义务,这对弥补被害人的物质损失和心理伤害来说具有实质性的效用。另一方面,这种赔偿也促使其他潜在的犯罪者增强规范意识,不会误以为违反刑法只需要向国家承担刑事责任,而不需要赔偿受害人的实际损失和面对被害人的责问。正是在这个意义上,有学者进一步指出,少年司法转处制度既能够最大程度的减轻刑罚对社会关系再次的冲击,缓和犯罪人与被害人冲突与紧张的关系,又能够使得人与人之间做到真诚的谅解与包容,降低人际关系冲突发生的可能性,充分发挥犯罪预防的功效。[8]

? ??3、犯罪学上的标签理论(labeling theory

标签理论(labeling theory)从对行为的社会解释角度来认识犯罪,认为人的行为并不取决于事物的内在性质,而是取决于社会解释方式,他们被称作什么,以及由其名称所引起的含义。任何行为本身都不是有罪的,而是社会把某些行为确定为犯罪行为,并给他们贴上犯罪的标签。一个人变成罪犯,最初是因为他们的父母、学校教师、警察机关、司法机关以及犯罪矫治机构,在处理违法行为时,给其贴上了坏的标签的结果。其理论研究始于佛兰克.坦嫩包姆,他提出了所谓的“邪恶的戏剧化”的犯罪人演化理论。[9]这一理论的基本观点认为:犯罪人是由社会制造的,犯罪人的产生过程是一个社区对有不良行为的少年作出的一定程度的消极反应,迫使其对这种消极反应产生认同,从而逐渐走上犯罪道路的互动过程。[10]所以,在处理少年犯罪人的过程中,少年司法制度实际上可能在加剧那些被称之为少年犯罪的行为。转向制度就是为了避免给少年贴上罪犯的标签,防止他们与犯罪相吻合的精神上的沟通,而变成难以改过的人。[11]

刑事审判,无论是普通的刑事审判程序还是未成年人刑事审判程序,其本身都是一种烙印之程序,是权威者对不符合主流的偏差的认定。这样一种程序会过于强调未成年人身上具有的某种不利的特质,会促进未成年人犯以犯罪为生涯的自我认定。标签理论提倡不能轻易让未成年人进入刑事司法体系,以免造成更多的未成年再犯及成人犯。

三、未成年人转向制度的价值意义

未成年人转向制度作为未成年人司法程序中的一种普遍做法,其价值意义主要在于减少再犯、经济效率、恢复正义、程序分流等方面。

??? 1、减少再犯罪的价值

??? 随着社会地不断发展,未成年人犯罪问题日益突出,主要表现在犯罪数量急剧上升,其中有很大一部分来自于未成年人犯的再犯。减少再犯一般可以从以下两方面入手:一是给予一定的惩罚威慑性;二是培养犯罪未成年人的社会性,帮助其回归社会。传统的程序过多地注重惩罚或者只是单一地适用修复方式,非此即彼。“而未成年人司法转向程序提供了一个修复与惩罚结合的契机,这种结合比单一的惩罚与单一修复,更成功地减少了再犯。”[12]虽然有的学者对转向减少再犯提出了质疑,但是“司法转向毕竟不是治疗犯罪行为的万能药,至少它有效地通过司法体系的旋转门将未成年人转移出去。”[13]如果转向不成功,案件仍将会提交正式的审判程序。因此在减少未成年人再犯罪这个问题上,转向的可能比正式的司法程序来得有效,而不会较其带来更高的再犯率。对未成年人犯罪问题,从司法和社会两个层面来入手比纯粹的司法途径更能有效、合理地解决问题。

2、提高经济效率的价值

未成年人转向制度符合诉讼经济的要求,以较小司法资源的消耗来达到实质目标的实现。转向使那些不需要进行审判的未成年人转移出司法体系,不仅可以让未成年人及时摆脱讼累,还能使法院将工作集中到那些更为严重的犯罪案件上,减轻刑事司法体系过重的负担。同时未成年人转向制度也符合诉讼效率的要求。面对日益增多的刑事案件,司法体系受到极大的压力,繁杂冗长的诉讼程序也受到了极大的挑战。未成年人转向的出现很大程度上是作为对未成年人案件正式审判的一种替代措施,这种替代措施可以使案件迅速地得到处理,有利于实现个案的诉讼效益与刑事司法体制的整体效益。

3、正义恢复的价值

未成年人转向制度与正常的刑事司法程序相比,涉及了更为宽泛的资源的运用,社区机构、家庭、被害人等多方资源与国家机构一起运作,为犯罪未成年人提供一个修复伤痕的机会。正常的司法程序,无法避免传统的对抗,法庭的权威在于控辩双方激烈对抗后作出判决适用刑罚,而未成年人转向制度无须这样一个对抗的程序,它在协商同意的基础上进行,尽量避免给未成年人施加程序上的痛苦。以一种特殊的视角来看待犯罪未成年人,重视他们与被害人关系、社会关系的恢复,而不是针对其犯罪行为作出赔偿或者为社会提供无偿的服务等。

4、程序分流的价值

有的学者将“Diversion”直接翻译成“程序分流”,笔者觉得不妥。首先,司法转向作为未成年人司法体系中的一个重要制度,应该以人为本。从犯罪未成年人角度来看,它是一种将未成年人带离传统法庭程序,使其非罪化的机制。而程序分流则以程序为中心,是对司法程序的一种解构。两者的立足点是不同的。再者,程序分流的外延十分广泛,不仅包括正式程序的替代措施,还包括程序的繁简分流适用简易程序等。因此,对司法转向与程序分流的关系,笔者理解程序分流只是司法转向实施过程中实现的诸多价值中的一种。

刑事诉讼程序开始之后,不能只有通向最终刑罚作为唯一的一条追诉道路,诉讼的单一推进与刑事诉讼目的不符。程序多元化是当今各国积极实践探索的结果,根据诉讼的推进,不同阶段的分流使诉讼程序整体上更具灵活性。未成年人刑事案件审前的程序分流在各国的具体的表现方式各有差异,如美国的审前转向,英国的警察训诫与最后警告,加拿大的法院外措施等等,但最核心的实质都是通过各种合理合法的方式使未成年人脱离正式的诉讼程序,避免程序带给未成年人的伤害。

四、美国少年转向制度的发展与现状

??? 1、美国少年司法的变迁和发展趋势

一般认为,美国是少年法院制度的创始国。1899年,美国伊利诺州制定了世界第一部《少年法院法》,世界第一家少年法院也于同年创建于该州的芝加哥市。继芝加哥后,全美各地兴起成立少年法院的改革运动。至20世纪上半叶,美国各地均建立了不同规模的少年法院或法庭,其管辖权十分广泛,在预防和矫治青少年犯罪,保护青少年权益等方面发挥了重要作用,为世界许多国家所纷纷效仿。

第一个阶段,以1899年芝加哥创设第一个少年法院为开端,主要目标是推动未成年违法者的审理程序与普通刑事诉讼程序分离,创设独立的少年法庭和矫治体系以关注少年犯的福利。少年法院审理的目的,在于对少年罪错者实行个别化处理,促使有罪错儿童康复和关注少年犯的最大利益。

第二个阶段,从上世纪60年代开始,美国兴起一股新的少年司法改革浪潮。1967年,美最高法院通过审理高尔特案,将“正当程序原则”和“不泯灭独立个性的责任原则”引入少年审判。此后,美国各州也纷纷立法,明文规定少年审判的有关程序。少年司法在考虑青少年特点的前提下,开始建立起一套有别于司法体系的刑事诉讼程序。进入21世纪以来,美国少年司法界围绕对少年罪错者究竟是实行福利主义还是惩罚主义的争论始终没有停止,少年司法政策在两者间摇摆不定,“担忧儿童和害怕儿童”的社会情绪并存,少年司法在各州差异很大,并呈现出追求恢复性司法与惩罚性司法相结合,两者衡平发展的趋势。

??? 2、综合性的少年司法体系

美国的少年法院属地区性特别法院。少年法院法官由选举和任命两种方式产生。美国的少年司法由政府干预儿童生活的一整套机构和制度所构成,是独立于司法但又与司法相衔接的综合性司法体系。这个体系由警察、少年法院、缓刑工作人员、政府律师(公诉人)和儿童代理人、少年拘留所、少年矫正机构,以及依照少年法院指令安置儿童的社会机构所组成。体系中的每一个机构和组织都依法具有特定的职责、工作目标和工作标准。在这个体系中,少年法院起主导作用。

??? 3、多元化的社会矫治机构

社会矫治机构,是美国少年司法体系中的重要组成部分,它与少年法院相伴而生并共同发展。美国的少年法院拥有广泛的处理少年问题的司法管辖权。但这种职权的充分实现,有赖于政府公共机构和一些私立的民间组织。20世纪后半期,随着精神诊疗理论和实践的发展以及毒品犯罪的猖獗,美国社会又增加了两个新的社会矫治机构,即精神诊断治疗机构和反物品滥用机构。这两类矫治机构,在对违法青少年进行心理诊断治疗和帮助其戒毒、戒酒方面发挥了重要作用。

??? 4、多样化的司法转处措施

司法转处是美国少年司法的一项重要制度。所谓司法转处,是指司法机关对一些犯有较轻罪错的青少年,在审判前后实行非刑事化、非监禁化处理的一项制度。其核心是少年犯非监禁化。即将犯有较轻罪错的少年犯从监狱分离出去,代之以一定形式的人身限制和保护性隔离,并以家庭和社区为基础对其实施帮教改造。

?? ?5、富有特色的缓刑(感化)制度

缓刑(感化)制度,是美国少年司法的一大特色。许多少年法院的工作由缓刑(感化)官来完成。美国各地少年法院都拥有一支职业化的缓刑官队伍。缓刑官通过统一考试选拔产生。和少年法院一样,美国的缓刑制度最早也创建于伊利诺州。1905年,美国伊利诺州修改少年法院法,将缓刑制度纳入该州少年司法体系,缓刑官成为政府工作人员的一部分,由政府付给薪酬。目前,全美各州拥有数百万人的缓刑官队伍。他们有的受雇于联邦政府,但绝大多数受雇于各级地方政府。美国缓刑制度的基础,源于国家亲权理论,即国家有责任象父母一样干预青少年的个人生活。对这一理论,美国少年司法界有颇多置疑,主要担心国家过多干预个人生活领域,侵犯个人权利。但由于青少年犯罪日益严重,主张国家干预目前仍然是美国少年司法实践的主流,缓刑官的作用不仅没有减少,反而得到加强。

五、我国未成年人司法转向制度实践评价

()立法及司法实践的现状

1、现有的未成年人司法程序规定比较零散

我国目前尚不存在未成年人转向制度,但现行法律、法规规定了一些相关的“非刑事程序化”处理措施。如《中华人民共和国刑法》第三十七条规定:“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”《中华人民共和国治安管理处罚法》第十二条规定:“已满14周岁不满18周岁的人违反治安管理的,从轻或者减轻处罚;不满14周岁的人违反治安管理的,不予处罚,但是应当责令其监护人严加管教。”《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第二十七条之规定:“对于未成年人实施的轻伤害案件、初次犯罪、过失犯罪、犯罪未遂的案件以及被诱骗或者被教唆实施的犯罪案件等,情节轻微,犯罪嫌疑人确有悔罪表现,当事人双方自愿就民事赔偿达成协议并切实履行或者经被害人同意并提供有效担保,符合刑法第三十七条规定的,人民检察院可以依照刑事诉讼法第一百七十三条第二款的规定作出不起诉决定,并可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚。”只是这些规定大多数比较零散,是原则性的,实体上和程序上都不够慎密,缺乏体系性。

2、对未成年人适用逮捕强制措施呈常态化趋势

世界各国刑事司法的通例是严格限制逮捕措施的适用,对于未成年人犯罪嫌疑人更是如此。逮捕作为一种强制措施,不仅对犯罪嫌疑人的人身自由构成了巨大限制,而且一个人被司法机关逮捕后,即使最后被证明是无罪的,也难免留下“标签效应”。这样不利于其融入正常的社会生活,而这对未成年人的影响尤为突出。因此,许多国家都通过立法严格限制对涉案未成年人适用逮捕措施。如:《日本少年法》第48条第1款就规定:“除非不得已的情况,不得对少年发出羁押书。”联合国《儿童权利公约》第37条(b)项也规定:“对儿童的逮捕、拘留或者监禁应符合法律规定并仅应作为最后手段,期限应为最短的适当的时间。”反观我国司法实践,受传统的“重打击,轻保护”的司法观念影响,我国刑事诉讼中,使用率最高的强制措施是逮捕。虽然我国一直将“保护未成年犯罪嫌疑人,能不捕尽量不捕”作为一项重要的刑事政策,但实践中对未成年犯罪嫌疑人的逮捕率却一直居高不下。根据有关资料:2005年至2008年,某县人民检察院共受理未成年人犯罪案件173265人,其中批准逮捕256人,逮捕率高达96.66%[14]另据某省检察院统计,2001年以来,全省检察机关每年批准逮捕的未成年犯罪嫌疑人,约占受理审查逮捕未成年犯罪嫌疑人总人数的90.7%左右。[15]如此高的逮捕使用率明显已超出未成年人司法的合理限度。

3、过于偏重对未成年犯罪嫌疑人的刑事追诉

“刑事起诉,是指享有控制权的国家机关和公民,依法向法院提起诉讼,要求法院对指控的犯罪进行审判,以确定被告人刑事责任并予以刑事制裁的诉讼活动。”[16]从这个概念可以看出,起诉在整个刑事诉讼过程中的起到至关重要的作用。一旦犯罪嫌疑人被起诉到了人民法院,他便只有两个结局:一是经法庭审判后无罪释放;二是被法院定罪判刑。在这个过程中,他不仅要承担失去自由甚至生命的风险,还要经受漫长的刑事审判过程的折磨。因此,在未成年人司法中,世界各国一般都不主张将犯罪未成年人提交给法院进行审判,而倡导对其进行“非刑事化”处理。《联合国少年司法最低限度标准规则》第11条就规定:在处理犯罪少年案件时应酌情考虑,尽可能不把少年提交主管当局正式审判,以防止少年司法中进一步采取的诉讼程序的消极作用。然而,在我国,根据资料显示:“90%甚至更高比例的少年犯罪嫌疑人被检察机关起诉到了法院。”[17]

(二)成因分析

1、不注重未成年人刑事立法

造成我国未成年人法律规定方面不足的一个重要原因就是我国对于未成年人立法没有给予足够的重视。我国虽然有《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》,不可否认这两部专门性法律的先后颁布对于我国未成年人保护事业具有一定的帮助和促进作用,但是上述两部法律并不是纯粹的刑事法律规范,而是行政法律或者社会管理法律。我国2013年开始实施的新的《中华人民共和国刑事诉讼法》增加了未成年人刑事案件诉讼程序一章,提出了“对犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针,坚持教育为主,惩罚为辅的原则”,同时规定了针对未成年人的一些诉讼程序,如:附条件不起诉程序。但是需要指出的是,这仍然是在成年人刑事诉讼的框架内进行设定,保护力度不大,缺乏具体的保护措施以及分流转处的程序。

2、司法保护理念滞后

任何司法制度都是建立在一定的司法理念之上的。普通刑事司法制度旨在惩治犯罪,保障人权,各国的未成年人司法制度从其诞生那一天起,便侧重于对犯罪未成年人实行教育、保护和挽救。我国对犯罪未成年人一向实行“教育、感化、挽救”的方针和“教育为主、惩罚为辅”的刑事政策,然而从未成年人的逮捕率和起诉率一直居高不下的司法现实来看,这个方针并没有得到很好的贯彻落实。不仅如此,从制度层面看,“就我国目前少年司法制度的性质而言,基本上可以界定为少年刑事司法制度,具有‘刑事单一化’的特征。”[18]

3、缺少审前分流程序

现代刑法理论一般认为,将被追诉者带上法庭受审应当被作为最后的手段,在审判前阶段进行分流通常是一种更好的方法。因为刑事诉讼程序一旦发动,便必然要对被追诉者的人身、财产、名誉等造成一定损害。尤其是对未成年人来说,在刑事追诉程序中,他们将不得不面对司法机关的强烈指责,在精神和心理方面承受着巨大的压力,这种压力往往会对其造成强烈的、甚至是难以愈合的创伤。在我国,大部分被追诉的未成年人在诉讼过程中都被采取了逮捕的强制措施,这一方面给其学习和生活等带了极大的不便,另一方面也容易给其造成“标签化”的严重后果。因此,建立审前分流程序,如:附条件不起诉,对于那些主观恶性较小,社会危害性不大的未成年人犯罪案件进行分流就显得十分必要。这样不仅有利于节约司法资源,提高刑事诉讼效率,也有利于保护被追诉者不受司法机关的侵害。然而,由于我国未成年人司法制度中缺乏这样的分流渠道,对于未成年人涉案的案件,一旦司法机关启动了追诉程序,为了侦查的方便,也为了保证侦查的质量,司法机关一般都要将其控制起来直至被证明无罪或者宣告非监禁刑。这也直接导致了对犯罪未成年人的羁押率和起诉率居高不下的后果,不利于未成年的健康成长。

六、我国未成年人转向制度的构建设想

通过上文的论述我们可以看到,对犯罪少年进行转向处理具有深厚的学理依据并有丰富的域外经验可供借鉴。目前我国学界密切关注此问题并进而提出相关制度构建设想的文献亦日益丰富,其中不乏洞见者亦不限于凤毛麟角。[19]应当树立以未成年人本位为中心的少年司法观念,根据未成年人的特点,构建符合未成年人年龄和心理实际、符合国际未成年人犯罪立法趋势并切合中国国情的转向处遇体系。

??? (一)我国未成年人司法转向制度的指导原则

1、实施“教育、感化、挽救”的方针,坚持“以教育为主、惩罚为辅”的原则

惩罚犯罪只是一种手段,教育、挽救才是未成年司法转向的最主要目的。面对未成年人身心发育不成熟的特点,我国处理未成年人犯罪问题,一直以来都是坚持“教育、感化、挽救”的方针,坚持“以教育为主、惩罚为辅”的基本原则,并将其写入了《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》里。这既是考虑了未成年人的身心特点和未成年人犯罪的特点而确立的一项未成年人司法制度中的指导原则,也是未成年人宜教不宜罚的最为直接的体现,同时也体现了未成年人司法制度与成年人司法制度之间的差别。因此我们应该坚持这一方针和原则。

2、全面调查原则

由于未成年人犯罪是一个复杂的社会现象,影响未成年人犯罪的因素较多,社会、学校、家庭等各方都应承担一定责任。全面调查原则是指公安司法机关在办理未成年人犯罪案件时,不仅要对案件事实进行调查,还要查清导致未成年人犯罪的前因后果,主客观因素的形成,有关未成年人特殊性格的详细情况等,以便作出有针对性的处理。遵循教育、感化、挽救的方针,只有在刑事诉讼活动中对案件事实、未成年人的家庭环境、成长经历、犯罪原因、个性特点、社会活动等方面进行全面调查,才能够准确探究未成年人违法犯罪的主客观原因,为司法机关对犯罪的未成年人作出适当处理提供参考,还能针对未成年人教育的“感化点”,对症下药,达到矫治未成年犯罪人,使其健康回归社会的目的。

3、社区矫正帮教原则

社区矫正帮教原则是指要充分发挥社区矫正机构的作用,由党委政府统一领导,司法行政机关具体实施,人民法院、人民检察院、公安机关密切配合,社会力量广泛参与,对犯罪未成年人进行教育矫治、培训、疏导和安置,使其不再继续违法犯罪,危害社会。刑罚的最终目的是将罪犯改造成为守法的公民。从未成年人罪犯自身的角度看,将罪行轻,主观恶性程度不大的未成年人罪犯放到社区中去改造,一方面,可以减少其在监狱内交叉感染,有利于他们顺利回归社会,早日融入社会,有效地防止其重新犯罪。另一方面,矫正对象不脱离原生活环境,在居住地改造服刑,接受监督管理。依托社会对其进行帮教,改造环境更加宽松,有利于维护未成年人罪犯家庭的完整,减少了其因被关押而产生的来自家庭、学校等方面不确定因素的影响,有利于发挥他们的改造积极性和主动性,从而提高未成年人罪犯教育改造的质量,体现了对未成年人罪犯人权的尊重和保护,符合刑罚人道主义原则。

??? (二)我国未成年人司法转向制度的构建

?? ?1、对未成年人严格适用强制措施

近有研究指出,对未成年犯罪嫌疑人适用逮捕,宜坚持谦抑原则和比例原则。谦抑原则要求运用逮捕措施应当具备两个条件:一是妨碍行为必须具有相当程度的诉讼危害性;二是作为妨碍行为的反应逮捕措施应当具有无可避免性。[20]遵循比例原则则要求遵循妥适性原则、必要性原则和相当性原则。同时必须严格对未成年人的逮捕标准:必须严格把握未成年人犯罪的构罪标准,遵从特定的审查逮捕程序,并通过正确把握“逮捕必要”明确逮捕标准,以便切实地将未成年犯罪嫌疑人排除在监禁措施之外。

??? 2、提高缓刑适用率

随着社会的进步,刑罚人道化、合理化的理念日渐盛行,刑罚应重教育而不是重惩罚的观念越来越被人们所接受,缓刑在各项刑罚制度中脱颖而出,在实践中发挥了积极的意义。缓刑能够避免短期监禁的不利之处,更好地保护国家和人民的法益。其符合刑罚经济原则、避免罪犯在监狱中互相感染、促进罪犯再社会化、符合转向处遇的发展方向等重大价值,尤其适合于未成年人犯罪的转向处遇,因而自诞生以来即为世界各国少年司法制度所青睐。事实上,缓刑作为一种刑罚制度最早也是在少年司法制度中产生和运用,而后才一被推广适用于成人犯罪的。[21]但我国现行的缓刑制度,因其内在机理之缺陷,学界近来直陈其弊之文献几乎汗牛充栋。[22]诚然,在我国,缓刑适用的规定过一于抽象、缓刑考察制度不健全等问题,妨碍了适用缓刑目的的全面实现。

??? 3、增设观护制度

“观护”即保护观察,亦称保护管束,有学者称其“乃对于一定之犯人,不拘束其身体自由,仅令其遵守一定之事项,而由观护人予以适当之指导,于必要时予以援助,以期其改善与更生之处分。”[23]未成年人观护制度是运用个别化、科学化及社会化之原理、法则与技术,对未成年犯罪人所实施的一种非监禁化的转向处遇。如美国《少年法院法》即赋予了观护制度在少年司法体系中十分重要的地位。直到今日,它仍是少年司法运作的基础,其渊源即在于伊利诺斯州《少年法庭法》所明确的少年观护制度。[24]近年来,我国少年司法实践中也出现了建立未成年人观护制度的探索,如暂缓起诉、暂缓判决。[25]但由于没有立法的支持,实践中进行的探索明显存在诸如分散性、短期性、非专业性等问题,也因此在很大程度上无法直面学界对此纷至沓来的质疑。[26]近来,有研究认为,我国应建立专门的观护机构,如未成年人观护委员会等,可先设中央和省一级的观护委

员会,观护委员会的组成人员应由全国或各省有丰富的未成年人犯罪处理经验的警察、检察官、法官、法学家、教育家、心理学家、社会学家等组成。观护委员会的工作职责包括对观护人进行资格审查、监督观护人的工作、对观护人的工作进行考评、理未成年人及家长对观护人的投诉等。[27]

?? ?4、建立专门的社区矫正机构

目前我国由司法局来承担主要的社区矫正工作,在实践中收到的效果有限,因此应该考虑建立针对未成年人特点的专职管理未成年犯的未成年犯矫正机构。所设立的这些矫正机构和人民法院、人民检察院、公安机关互相配合、各司其职来进行社区矫正工作。应该招录专门的社区矫正工作人员,这些专门的人员应具有一定的学历,通过专门的国家考试,认识和了解相关刑事法律,并能够掌握未成年人的心理,善于和未成年人沟通和交流。除了招录专门的矫正工作人员,还可以吸收社会志愿工作者来帮助实施这项工作。

??? 5、完善未成年犯社区矫正的项目

社区矫正的主要项目一般包括公益劳动、思想教育、法制教育、技能培训、心理矫正以及就业指导、生活指导等。应针对未成年犯的特点进一步完善社区矫正措施,一方面要进一步健全现有的社区矫正项目,如促使传统的社会帮教形式更为多样;另一方面可植入国外一些被证明行之有效的未成年犯社区矫正项目,并使其本土化。对此,有学者已经提出较为具体的创构设想,建议在我国实行的矫正项目包括以下内容:(l)服从父母或监护人以及矫正机构的监管;(2)遵守各种社会制度,例如工作单位和学校的规章制度;(3)参加经矫正工作人员认可的工作项目,接受职业和就业的培训;(4)遵循矫正工作人员作出的指令;(5)在指定的时间向矫正机构或其工作人员作出报告;(6)参加心理矫正项目;(7)参加毒品和酒精的防治;(8)参与各种个人、集体以及家庭项目;(9)参与由矫正机构提供的教育项目;(l0)社区服务;(l1)家中监禁;(12)军事化的矫正训练营等。[28]

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[1] 【日】大谷实著:《刑事政策学》黎宏译,北京:法律出版社,2000年版,第213页。

[2] 姚建龙著:《少年刑法与刑法变革》,中国人民公安大学出版社 2005 4 月第 1 版,第 170 页。

[3] 于丽平著:《转向处理制度与我国少年司法制度的改革》,《山东大学学报》2004 年第 6 期。

[4] 康树华、郭翔著:《青少年法学概论》,北京:中国政法大学出版社1988年版,第268269页。

[5] 参见王正:《少年司法理念与制度重构》,青岛大学2007年硕士学位论文,第13页。

[6] 参见邢会峰著:“论司法转处对我国少年司法制度的借鉴意义”,中国《少年司法制度改革与探索研讨会论集》,20029月版。

[7] 参见温小洁:《我国未成年人刑事案件诉讼程序研究》,北京:中国人民公安大学出版社,2003年版,第137页。

[8] 张庆方:《论恢复性司法》,《刑事司法评论》第l卷,北京:法律出版社,2003年版。

[9]参见【美】富兰克林·E.齐姆林:《共同的思路:少年法院法学中的转处制度》,高维俭译,北京:商务印书馆,2008年版。

[10] 吴宗宪著:《西方犯罪学》,北京:法律出版社,199911月第1版,第529页。

[11] 于丽平著:《转向处理制度与我国少年司法制度的改革》,《山东大学学报》,2004年第6期。

[12] 陈美燕(台湾高雄少年法院法官)著:《少年法院与社会资源之应用》司法研究年报第二十二辑第十一篇。

[13] 刘强著:《美国犯罪未成年人的矫正制度概要》,中国人民公安大学出版社2005年版。

[14] 许鹏伟.金卡工程.经济与法:未成年案件审查逮捕工作的情况与改革[J].200911):24,

[15] 刘福谦.人民检察:试论侦查阶段对未成年犯罪嫌疑人的非监禁化——以减少逮捕的适用为切入口[J].北京:中国检察日报社,20048):30.

[16] 陈光中,徐静村.刑事诉讼法学(修订二版)[M].中国政法大学出版社,2001:328.

[17] 马剑光.和谐视野中的未成年人犯罪问题研究——中法检察官的努力与探索[M].法律出版社,2008:113,114.

[18] 姚建龙.长大成人:少年司法制度的构建[M].北京:中国人民公安大学出版社.2003:150.

[19]相关研究可参见于丽平:《转向处理制度与我国少年司法制度的改革》,《山东大学学报》2004年第6;徐建主编:《青少年法学新视野》,北京:中国人民公安大学出版社,20057月第1;《中国大陆少年犯罪和少年司法制度》,《少年刑事司法制度学术研讨会论文集》(2001);陆晓妹,罗勇:《论审前非监禁化潮流下的未成年人逮捕制度》,《沧桑》,2007年第4期等。

[20]陆晓妹、罗勇:“论审前非监禁化潮流下的未成年人逮捕制度》,《沧桑》,2007年第4期。

[21]姚建龙:《少年刑法与刑法变革》,北京:中国人民公安大学出版社,20054月第1版。

[22]参见胡嘉金、扶正军、张云霞:“论我国缓刑实务操作之完善”,《前沿》,2006年第3;“论我国缓刑制度存在的缺陷及其完善”,《郑州经济管理干部学院学报》,2007年第3;陆幸福:“批判与重构—关于中国缓刑制度的思考”,西南政法大学2002年硕士学位论文:石靖:“缓刑制度理性评析”,中国政法大学200年硕士学位论文;梁文彩:“我国缓刑的立法缺陷及完善建议”,肃政法成人教育学院学报》,2007年第5期。

[23]高仰止著:《刑法总则精义》,台北:台湾五南图书出版,第211212页。

[24]姚建龙:《少年司法的起源:美国少年矫正机构的兴起》,《环球法律评论》,2007年第1期。

[25]龚瑜:《上海浦东新区开展未成年犯罪嫌疑人‘诉前考察’》,《中国青年报》,2004418(2):曹晓云、丁永龄:“爱心呼唤迷途的孩子—上海市长宁区检察院探索少年司法保护体系纪实”,《青少年犯罪问题》,2002年第5期。

[26]关于对暂缓起诉制度的质疑,参见刘桃荣:《对暂缓起诉制度的质疑》,《中国刑事法杂志》,2001年第3;沈春梅:《暂缓不起诉不宜推行》,《人民检察》,2003年第4期等。

[27]参见廖露蕊:《少年犯处遇非监禁化研究》,武汉大学2005年硕士学位论文,第21页。

[28]王顺安、甄宏:《试论我国未成年犯社区矫正项目体系之构建》,《青少年犯罪问题》,2005年第1期,第39页。

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