论文提要：
非法证据排除规则肇始于19世纪末和20世纪初的美国，其产生是民众反抗官员无理搜查的斗争结果。回溯其历史，已有百年之久，百年间非法证据排除规则虽然收获了无数鲜花和掌声，但是也一直面临质疑甚至是谴责。美国最高法院的首席大法官沃伦伯格一言概括出非法证据排除规则的尴尬现状：“在新的具有意义的替代方式产生之前，我对摒弃这个规则也有犹豫。”
非法证据排除规则在我国的确立，一方面受国外制度传来的影响，另一方面则源于近年几件重大冤假错案（佘祥林案、赵作海案等）留给立法的反思。2010年7月1日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（前述两个文件下文简称“两个《证据规定》”）生效实施。2012年第十一届人大五次会议，全国人民代表大会通过关于修改《中华人民共和国刑事诉讼法》的决定，在刑诉法中正式确立起比较全面的非法证据排除规则。
本文在我国刑诉法正式确立非法证据排除规则的背景下，结合非法证据排除规则的实践和理论研究成果以及笔者的思考，主要回答如下几个问题：首先，非法证据排除规则的利弊及平衡；其次，明确非法证据的范围；最后，根据新刑诉法及“两个《证据规定》”的内容，对我国非法证据排除规则的特点及落实进行分析研究。
全文共8559个字。
关键词：非法证据? 排除规则? 范围? 研探
以下正文：
一、?? 问题的提出：非法证据排除规则的存废之辩
非法证据排除规则起源于“移民国家”――美国，这一规则在美国的确立并非偶然，其产生、发展与美国当时特定的政治制度和社会文化背景分不开。美国人对政府的不信任，一直延续至今并闻名于世，而该怀疑精神也被贯彻于证据排除规则的法理中。经过百年的发展，非法证据排除规则不光在美国生根发芽，其影响也扩展到世界很多国家，其精神更是为联合国所认可，并在相关的国际公约中体现。
走出其产生、发展的时代背景和文化背景，非法证据排除规则是否可以再一次焕发其青春与活力，在对这一点的考察上，我们不难发现，非法证据排除规则在收获鲜花和掌声的同时，也面临着无数的质疑和非难，尤其是在其产生、发展、壮大的美国，对非法证据排除规则的反思不仅见诸人们的讨论，而且在司法实践中也以“排除规则例外”的形式昭示着人们对非法证据排除规则的反思。
（一）维护司法纯洁与惩治犯罪
非法证据排除规则直接制约着警察权，而对警察权的制约则直接影响着刑法惩治犯罪和实现刑法一般犯罪预防的价值。按照通俗的说法就是非法证据排除规则“极有可能使犯有罪行的被告人逃避惩罚，它剥夺了社会对违法者进行惩治的权利，它保护了那些已经被发现有罪证据的人”，“只因为警察的微小错误就让罪犯逍遥法外”。这是人们最常用来质疑非法证据排除规则的理由，也是非法证据排除规则在确立时不得不回答的质疑――维护司法纯洁与惩治犯罪的矛盾。
限权是指对政府公共权力的监督和约束，也是现代文明国家的一个普遍特点。对警察权的制约在维护公民权利方面的确有着无法比拟的作用，它是维护司法纯洁、防止有权机关滥权的重要手段，也是司法权威和司法公信力的来源。
而惩治犯罪作为刑事司法最直接的目标，非法证据排除规则对其的削弱同样值得我们警惕。放任非法证据排除规则对惩治犯罪的削弱会大大的削弱刑事司法一般犯罪预防的作用，同时，将危险的犯罪分子放归社会无疑是给社会埋下了一个安全隐患，不利于社会的稳定。
（二）程序正义Vs实体正义
非法证据排除规则在我国的确立还面临着特有的质疑，这个质疑来源于我国司法体制坚持的对实体正义的追求。非法证据排除规则起源于美国，英美法系重视程序正义，可见非法证据排除规则是产生在追求程序正义的司法制度上的，而我国的司法制度有着明显的中国特色――追求实体正义。非法证据排除规则在中国司法制度上的“嫁接”引起了不少学者对排除规则可能“水土不服”的担忧。这一担忧中最尖锐的问题就是一个原本真实的证据，但是其取证手段违法，那么这一证据究竟排除与否。
这一质疑（更准确说是一种担忧）虽然存在，但是就目前的司法实践来说，它并未直接影响到非法证据排除规则的确立。在实践中，笔者也更倾向于认为这一担忧明显多虑。程序正义与实体正义在现代的司法实践下有着明显的合流趋势，而非泾渭分明的两条平行线。我国确立的非法证据排除规则也具有浓重的中国特色，积极回应着程序正义和实体正义的要求。在程序正义和实体正义的相互促进下，相信非法证据排除规则在中国的确立不会因程序正义和实体正义的分野而“水土不服”。
（三）平衡中前进
维护司法纯洁与惩治犯罪的矛盾、非法证据排除规则在追求实体正义的司法制度上的“嫁接”难题以及对非法证据排除规则的反思浪潮等等都对非法证据排除规则发起着冲击。而在我国，随着刑诉法的修改，非法证据排除规则已经登堂入室，在这个当口，非法证据排除规则的存废成为我们不得不回答的首要问题。
人类的文明史告诫我们对人的尊重应该是高于一切的，只有生存在一个尊重人的社会里，人才能获得作为人最起码的尊严。非法证据排除规则最耀眼的光环则在于其对人的尊重，这里的人不仅包含了一般大众，也包含了面临刑事追诉的犯罪嫌疑人或被告人。由此，轻言废止非法证据排除规则是盲目的，在我们没有找到更有效的规则来替代它时，非法证据排除规则为我们所采实属理所应当。所以，笔者认为非法证据排除规则不应存在存废之争，我们要争辩的应该是如何平衡非法证据排除规则与其他价值的冲突。
在各国的司法实践中，不难看到对非法证据排除规则的平衡频频见诸司法实践。无论是对“非法证据”的限制性解释、还是排除规则的例外以及我国的可补正排除规则都在平衡着非法证据排除规则与其他价值的冲突，以期减小非法证据排除规则适用带来的负面影响。
二、?? 范围的厘定：“非法证据”的范围之争
（一）“非法证据”的概念之争
1．理论与实践的区别
“非法证据”，从字面上可以理解为不合法的证据。而“非法”究竟指的是证据的哪方面非法就直接决定着非法证据的范围。我国主流的证据学理论对证据的合法性作如下解释：“证据的合法性，也叫作证据的许可性。是指对证据必须依法加以收集和运用，包括：收集、运用的主体要合法，每个证据收集的程序要合法，证据必须具有合法形式，证据必须经法定程序查证属实。由此，证据的非法体现在以下几个方面：主体的非法、程序的非法、形式的非法、查证程序的非法。具体到非法证据排除规则中，证据的非法就是指前述三种内容的非法：主体、程序和证据形式。
上述非法证据的范围界定是在传统证据学理论下作出的，而各国司法实践对于证据的“非法”无一例外的都作出了限制的解释――非法证据仅限于以“非法定方法取得之证据”，而不包括“非法定主体取得之证据”以及“非法定形式之证据”。由此，不难发现各国的排除规则主要针对的就是证据取证方式上的非法，而非取证主体和证据形式的不合法。
2．我国关于非法证据的规定
我国非法证据排除规则在确立时，对“非法证据”采取了限制性的解释。而且“两个《证据规定》”， 在证据学概念体系上有一个重要创新， 这就是提出并肯定了“瑕疵证据” 的概念 。由此，进一步将证据类型细化，使排除规则的适用更加科学合理。
对于言词证据，新刑诉法第五十四条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除”。据此，可以看出对于言词证据我国不仅将非法证据的解释限制到取证方法的非法上，而且对于取证方法也作出了更加严格的限制――非法的取证方法仅明确了刑讯逼供、暴力、威胁三种方法。
对于物证和书证，新刑诉法第五十四条规定：“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”由此，对于物证、书证的排除，较之言词证据的排除刑诉法给出了更为严格的限制：首先，非法证据必须达到“可能严重影响司法公正的”的非法程度；其次，证据即使达到了严重影响司法公正的程度也不是必然排除，而是给予了证据搜集机关补正和作出合理解释的补正机会；最后，不能补正或者作出合理解释的，该证据才能排除。
（二）中国司法实践中确定“非法证据”范围的考量因素
??? 非法证据排除规则在中国的确立，除了吸收国外的先进经验外，还根据具体国情明确了中国非法证据排除时的考量因素。这些考量因素直接影响着应排除的非法证据的范围。
1．侦查人员非法取证的性质及其违法程度
我国的非法证据排除规则规定了强制排除和可补正排除两种方式。这一分类的划分依据之一就是侦查人员非法取证的性质及其违法程度。由此可见侦查人员非法取证的性质及其违法程度在非法证据排除规则的运用中是极其重要的考量因素。例如刑讯逼供、暴力、威胁等手段严重侵害了犯罪嫌疑人、证人、被害人等的人身权利，明显违反了法律的禁止性规定，通过该因素的衡量，对于用上述手段取得的言词证据就被强制排除。而对于有的取证行为不存在恶劣的性质、违法程度也较轻微时，一味的强制排除就显得矫枉过正了，所以对于这些存在程序瑕疵的证据只有在不能补正或者不能作出合理解释时才能予以排除。
2．对公正影响的程度
我国司法秉承对实体正义追求的精神，所以在非法证据排除规则上，仍提出了实体正义方面的要求，这一要求主要体现在证据需要达到对公正严重影响的程度方可排除，具体表现在以下两方面。
第一，言词证据与物证、书证的区别对待。众所周知，言词证据和物证、书证相较，言词证据的真实性更容易受到侦查人员非法取证行为的影响，虚假证据对于公正的影响是不言而喻的，所以对于非法言词证据的排除标准就明显低于物证、书证的排除标准。
第二，“毒树之果”问题的回避。由非法证据派生出来的证据被喻为“毒树之果”，虽然有的国家对“毒树之果” 采取一并排除的做法，但是我国在确立非法证据排除规则时却回避了“毒树之果”这个问题。究其根由，仍是证据对公正影响的程度这个考量因素作用的结果，通常通过非法证据派生出来的证据是真实的，对证明案件事实有着重要的作用，其不会对公正产生严重影响，通过对公正影响程度这个考量因素来考量自然作出不予排除的结论。
在进行非法证据排除的过程中，除上述两种重要的考量因素外，要考量的因素还有很多，诸如：采纳该项证据对于认定案件事实的重要性、所涉及犯罪是否重大、该项证据可否重新发现等。但是这些考量因素在中国非法证据排除规则中作用不是很明显，在此不赘。
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三、?? 规则的研探：我国非法证据排除规则的实证分析
以上论述基本交代清了非法证据排除规则的存废之辩，明确了非法证据排除规则构建的意义，并从非法证据排除规则的核心――非法证据的认定入手，梳理清楚非法证据的含义及在各国司法实践中对其的限制解释，特别是非法证据在我国司法实践中的范围界定。解决上述两个基本问题之后，下文将围绕如何完善中国特色的非法证据排除规则展开论述。由于我国已经确立起非法证据排除规则，下文关于完善非法证据排除规则的探讨将以现行立法规定为标靶，通过对现行规定的评析以及笔者的思考提出笔者关于完善非法证据排除规则的一些想法。
（一）非法证据排除规则的启动
1．非法证据排除规则的启动模式
非法证据排除规则的启动模式包含以下两个方面的内容：提出主体和提出时间。关于启动模式的规定是中国非法证据排除规则的一大特色。首先在提出主体上，现行法律赋予了侦查机关、检察机关和法院三机关依职权启动非法证据排除规则的权力，同时在审判阶段赋予了当事人及其辩护人、诉讼代理人的依诉权申请排除非法证据的权利。其次，在提出时间上，侦查、审查起诉、审判时，侦查机关、检察机关和法院都可依职权启动该规则，在起诉书副本送达法院开始到法庭辩论结束之前，当事人及其辩护人、诉讼代理人均有依诉权申请排除非法证据的权利。
2．中国与美国在启动模式上的对比
美国的非法证据排除规则的启动模式主要是限于在对事实的审判前被告人一方向法院提出排除规则的动议。由此，不难发现中国的启动模式赋予了有权机关更大的主动排除权，而对于辩方提起的排除申请也给予了较为宽松的规定。当然，这并不能说明我国在非法证据排除规则的实践上比美国走得更加深远、彻底。相反这正说明我国的非法证据排除规则才处于起步阶段：由于司法资源的紧缺，辩方难以得到高质量的法律服务，所以其对于申请排除非法证据的权利常常浑然不知或者有心无力，所以，非法证据排除规则在确立时才赋予了有权机关更大的主动排除权，同时放宽辩方申请排除非法证据的限制。
3．中国启动模式的隐忧与解决
拖延诉讼的隐忧。在依申请启动的非法证据排除规则中，我国现行法律的规定在启动时间上给予了辩方十分宽泛的时间限制。从起诉书副本送达法院开始到法庭辩论结束之前，辩方均有权向法院提出排除非法证据的申请，而且一旦证明达到了相应的标准，法院就得进行针对非法证据的专门调查。较之美国“在对事实的审判前被告人一方向法院提出排除规则的动议”的规定，我国的规定不免使诉讼陷入不确定的拖延之中，大大影响了审判效率。
污染法官心证的隐忧。将排除非法证据的调查后延，使本应排除的非法证据进入庭审，甚至一直作为案件的核心证据使用，就算该证据最后因非法而被排除，也必然会给法官的心证带来污染。而证据能力这一概念的创设、导入，基本上目的在于禁止无证据能力之证据进入庭审，以避免法官审判时心证受到污染，并使检、辩双方攻防焦点能够集中，避免无谓的诉讼拖延。
隐忧的解决。新刑诉法第一百八十二条对原庭前准备程序进行了大幅度的修改，明确规定“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”基于我国的立法规定，笔者认为应当完善庭前准备程序在排除非法证据中的作用：在庭前准备程序中，审判人员应当向辩方告知和释明申请排除非法证据之权利；对于没有委托或指定律师作为辩护人的，审判人员应当根据控方提供的证据，对这些证据可能出现的非法状态进行提示。由此，尽量使排除申请在庭前准备程序中提出，以便正式开庭之初合议庭可以对非法证据的排除与否作出决定，避免审判人员的心证受到污染和使诉讼陷入不确定的拖延。
辩方在庭前准备程序之后再提排除非法证据申请的，应当分情况，通过对辩方证明责任的加重来进行限制。下文将对此问题进行较为详细的论述，在此不赘。
（二）证明责任的分配和证明标准
非法证据排除规则是由程序保障和实体要求两方面共同构成的，而其中程序规定中的证明责任的分配与实体要求上的证明标准无疑是非法证据排除规则的核心。规则启动后，由谁证明、证明到何种程度直接决定着证据最终是否会被排除，由此，完善中国的非法证据排除规则不能绕开也绕不开的问题就是证明责任的分配和证明标准。
1．证明责任的分配
2010年，两高三部的“两个《证据规定》”和修订后的刑诉法等对非法证据排除规则中证明责任的分配做出了较为明确的规定。北京大学陈瑞华教授对其作出了较为详细的归纳（仅针对“两个《证据规定》”），笔者再结合新刑诉法的规定将证明责任的分配归纳如下：未到庭的证人证言、被害人书面陈述，控辩双方都可以对其合法性提出异议，证明责任则由“举证方”承担；对于侦查人员违反法律规定搜集的被告人供述、物证、书证由双方共同举证证明，辩方应当提供相关线索或者材料，而人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。
除此以外，笔者认为还应当增加一项证明责任：如果辩方在庭前准备程序中未向审判人员提起排除申请，而在此后的审判程序中又向审判人员提出的，审判人员一般不予调查，除非辩方能够证明其有正当理由，如证据的非法性在庭前准备程序及之前申请人根本无从知道，或者虽然可能知道，但是因为辩方自身以外的因素的干扰致辩方不知道或者虽知道但是不能提出申请。前述正当理由的证明责任则由辩方承担。
2．证明标准
辩方启动时的证明标准。新刑诉法规定“申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料”，而对辩方提出线索后审判人员是否必然进行调查没有作出规定，只规定了审判人员认为可能存在刑诉法规定的应排除的非法证据时才展开调查。而《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(简称《证据规定》)则规定在申请人提出排除申请时，审判人员就应当进行调查。对于两个法律文件的不一致之处，我们不能想当然的以刑诉法是《证据规定》的上位法，由此判断《证据规定》就是对刑诉法规定的解释，毕竟上述《证据规定》出台远远早于刑诉法的修订。所以，对新刑诉法的不尽之处应当通过新的司法解释来明确之。由于辩方在刑事诉讼程序中处弱势地位，笔者认为只要申请人可以提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据，能够证明非法取证行为有存在的可能时，审判人员就应该启动对非法证据的调查程序。
控方承担的对证据收集合法性的证明标准。现行的法律规定没有明确的规定，笔者赞成控方承担的对证据收集合法性的证明标准应当达到事实清楚、证据确实充分的程度的观点。因为一旦证据经证明系不应当排除的证据，那么该证据就将成为法庭定罪量刑的依据。刑事案件定案需达到事实清楚、证据确实充分的证明标准，那么作为刑事案件定案依据的证据自然也需要达到如此标准。
（三）可补正排除规则确立之争
新刑诉法第五十四条规定“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除”，由此，在我国确立起了可补正的排除规则。
可补正的排除规则是我国非法证据排除规则的一大创新，这主要是考虑到惩治犯罪的需要，避免对侦查机关带来太大的冲击。不过可补正排除规则也面临着不小的质疑，因为它跟追求程序正义的西方司法体制下的“要么全部，要么没有（all or nothing）”有着明显的差别。从追求程序正义和被告人保护出发，既然侦查机关已经侦查完毕，又怎么能因为侦查机关的非法取证行为让被告人继续陷入被追诉的境遇。
而在追求实体正义的我国司法体制下，可补正排除规则很容易为大众接受，甚至显得理所当然。如果因为证据细小的瑕疵而将其排除，那么对实体正义的破坏同样不能为大众接受。而且这样的思考同样为西方国家所认识、接受，美国非法证据排除规则中的例外就是最好的佐证。
综上，上述矛盾不是我国与西方国家的矛盾，它是程序正义和实体正义从未停止的博弈与交锋，而且在可预见的将来它仍会存在。而立足当下，笔者认为我国可补正排除规则的构建利大于弊。但是当下对其的规定过于笼统，不分皂白的对物证、书证进行可补正的排除也可能会造成司法资源的浪费，所以对于适用可补正排除规则的物证、书证还有待进行更为细致的划分，以分别对待。
四、规则的续造：拟制《关于办理刑事案件非法证据排除若干问题的解释》
第一条 《中华人民共和国刑事诉讼法》中所指称的非法证据是指以法律明确禁止的手段或者违反法律规定的程序所取得之证据。具体包括犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述、物证、书证。
经由法庭审查排除的非法证据派生出的证据不因派生其的证据被排除而当然被排除。
第二条 审判人员在对证据的调查和排除程序中，在法律规定的自由裁量空间内，应当从侦查人员非法取证的性质及其违法程度和证据对案件公正影响的程度两个方面进行考量，以最终确定对该证据排除与否。
第三条 在庭前准备程序中，审判人员应当告知辩方申请排除非法证据的权利，合理引导辩方于庭前准备程序中提出排除非法证据的申请。
对于没有委托或指定律师作为辩护人的，在庭前准备程序中，审判人员除应当告知辩方申请排除非法证据的权利外，还应当根据控方提供的证据告知辩方控方的证据可能存在的非法状态。
第四条 辩方提出非法证据排除申请原则上应当在庭前准备程序中提出。辩方在庭前准备程序之后提出排除非法证据申请的，除辩方能够证明在庭前准备程序及之前存在以下正当理由外，审判人员不予调查。
（一）????? 辩方不可能知道证据非法；
（二）??????? 辩方虽然有可能知道证据非法，但是因为辩方自身以外的因素致辩方不能提起排除申请；
（三）??????? 其它正当理由。
第五条 申请排除以非法方法收集的证据时，辩方应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据，相关线索和证据只要达到能够证明非法取证行为有存在的可能时，审判人员应该启动对该取证行为合法性的调查程序。
检察机关承担的对证据收集合法性的证明责任应当达到事实清楚、证据确实充分的证明标准，否则视为不能补正或者作出合理解释，应当对该证据予以排除。
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结语
? ??伴随“两个《证据规定》”的颁布和刑诉法的修订，非法证据排除规则在我国得以正式确立。其在具体规定上积极的回应了民众的诉求和理论界的呼吁，所以得到了社会和理论界的一致肯定。但是，我们也要清醒的认识到，非法证据排除规则在我国的相关法律规定中还稍显笼统，在实践操作中难免会遇到很多难题。当然，我们也不能因噎废食，规则的成熟只有在这片土壤上不断试炼和摸索才能达到。本文只是笔者在学习适用新的法律规定时结合实践提出的一些想法和建议，希望能够达到抛砖引玉的效果。
杨宇冠：《非法证据排除规则及其在中国确立问题研究》，载《比较法研究》2010年第2期，第64页。
杨宇冠：《论非法证据排除规则的价值》，载《政法论坛》2002年6月第3期，第112页。
任华哲、万平：《美国非法证据排除规则的新变化――以爱国者法>为视角》，载《法学评论》2006年第4期，第96页。
[美]玛格丽特?K ?路易斯，林喜芬译：《非法证据排除规则在中国：通过“控制滥权”实现权力正当（上）》，载《东方法学》2011年第6期，第130页。
杨宇冠：《论非法证据排除规则的价值》，载《政法论坛》2002年6月第3期，第112页。
杨宇冠：《论非法证据排除规则的价值》，载《政法论坛》2002年6月第3期，第112页。
陈光中主编：《刑事诉讼法》，北京大学出版社2005年第二版，第150页。
万毅：《解读非法证据――兼评“两个证据规定>》，载《清华法学》2011年第2期，第26页。
万毅：《解读非法证据――兼评“两个证据规定>》，载《清华法学》2011年第2期，第28页。
陈瑞华：《非法证据排除规则的中国模式》，载《中国法学》2010年第6期，第37页。
陈瑞华：《非法证据排除规则的中国模式》，载《中国法学》2010年第6期，第37页。
杨宇冠：《非法证据排除规则及其在中国确立问题研究》，载《比较法研究》2010年第2期，第68页。
陈瑞华：《非法证据排除规则的中国模式》，载《中国法学》2010年第6期，第43-44页。
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